teoría del tipo penal claus roxin pdf

Por ello es que se requiere la distinción de los elementos descriptivos del hecho y de los que llevan a cabo una valoración total. Tipos abiertos como fundamento de la estructura del delito................. 264 1. 15-18; "MDR", 1952, ps. gtag('js', new Date()); Pero esto no ha ocurrido. .". ¿Se ha encontrado realmente con tales criterios una caracterización segura de los tipos abiertos? La justicia es una idea formal194. 161/167, especialmente p. 166; ahora claramente: Rittler-Festschrift, ps. . Por otra parte, las estructuras lógico-objetivas sirven a la teoría de los tipos abiertos y de los elementos del deber jurídico: la mejor manera de hacer inatacable una teoría consiste en apoyarla en algo objetivo, no modificable, pues de esta manera no queda expuesta a la crítica. * "JZ", 1952, ps. 67 Si se quiere proceder de esta manera o no, es una cuestión de gustos sobre la cual no cabe discutir. Por eso resulta tan extraño que Welzel, con sus tipos abiertos, se acerque tanto a la combatida concepción descriptivo naturalista del tipo. El animus auctoris no es más que "la suposición de un elemento del tipo, la suposición de la existencia del dominio del hecho" 38 De ello surge que computar los elementos de la autoría ■en el tipo penal conduce, consecuentemente, a la teoría del animus. Si una mujer, para no perder su trabajo, consiente lesiones sádicas 24\ el autor es punible por lesiones; si por las mismas razones se ve obligada a renunciar a su honor sexual, no realiza el tipo del § 177. A partir de esta concepción, se ve con claridad que dirigir el dolo a la competencia no significa otra cosa que tener conciencia del derecho del funcionario a inquirir —y este conocimiento está necesariamente conectado con la conciencia de la antijuricidad, cuando el interrogado no dice la verdad a pesar de tal conocimiento—. Ellas tienen sólo el efecto de agregar a las dos conocidas significaciones de la "neutralidad valorativa", una tercera. De todos modos, la fundamentación diverge de la que aquí se ha dado. Así es como puede leersíe en una sentencia del Tribunal Superior de Hamm70: "Competente, en el sentido de la prescripción del § 360, I, inc. 8, del Código Penal, es aquel funcionario a quien le corresponde la facultad de preguntar por los datos personales. las comprobaciones lug. Esto rige tanto para este elemento como inclusive para él caso de estado de necesidad supralégal. En el ámbito de esta investigación designaremos a este aspecto del tipo penal como "tipo sistemático". TEORÍA DEL TIPO PENAL 161 Sin embargo, ello no tiene relación con la forma superada de tratamiento subjetivo del delito: el contenido subjetivo necesario en el dolo continúa siendo en la teoría de la acción finalista, un componente esencial del delito, entendido como fenómeno total. Por supuesto, no es posible aplicar retroactivamente la ley que sanciona la resistencia a la autoridad; y por cierto, que tampoco en los casos en que se considere que la "legitimidad del ejercicio del cargo" no pertenece al "tipo" del § 113 del Código Penal. En este sentido pondremos a prueba, primeramente, las teorías de Welzel y Armin Kaufmann. Contra esto existen dos objeciones. En el primer caso habrá dolo, y en el segundo culpa. TEORÍA DEL TIFO PENAL 183 acción; y cuando alguien, para no ensuciar las butacas de su auto, deja desangrar a un accidentado que podría ser salvado si se lo conduce rápidamente a un hospital, no consideráremos al desconocimiento del deber de socorro como atenuante de la culpabilidad. En oposición a la teoría de la culpabilidad I, esta teoría no toma en cuenta los límites entre los niveles II y III de la culpabilidad. unas lesiones, no necesita, naturalmente, tener conciencia de que no lo hace en legítima defensa, sobre la base del consentimiento del lesionado o en la situación de cualquier otra causa de justificación pensable. ( Si se distingue entre "circunstancias de la acción", que pueden ser realizadas, y "circunstancias de la situación", que son independientes de la voluntad del autor, puede. La injusticia de esta solución se pone de manifiesto en que la mayoría de los representantes de la teoría del dolo han introducido limitaciones con respecto a su posición fundamental. La cuestión de hasta qué punto es consecuente, sobre la base de esta concepción, el tratamiento dado por Welzel a los elementos del deber jurídico, se ha planteado repetidas veces220. Al caracterizarse la norma como "prescripción general", la esencia del concepto de norma se apoya más en la "generalidad" que en la "prescripción", es decir, que en la orden. Ella exige solamente tratar igual lo igual y distintamente lo distinto, pero no nos pone en la mano una medida que sirva para determinar lo igual y lo que no lo es. 72/73. 1 Ver supra, ps. 174 Kritik der Lehre vom Tatbestand, ps. El contenido de la voluntad del autor, considerado objetivamente, está en consonancia con el orden jurídico: no está prohibido lesionar al agresor defendiéndose de una agresión antijurídica mediante el empleo de violencia. En cambio, es indiferente si quiso tenerlo o no. Neues Büd, 2» ed., p. 8; Naturrecht und materide Gerechtigkeit, ps. 234 Lebendiges und Totes, p. 255. Ya a partir de estas consideraciones es objetable el punto de vista qué ve en los § 113, 153 y ss., etc., una orden oficial que asume el rol de una norma. 208-213, y Lange, "JZ", 1953. p. 13. m "ZStW", lug. Según el § 113, obra en forma típicamente adecuada y contraria a la norma, por tanto, todo aquel que se resiste a un funcionario ejecutor en la forma allí expresada. Tales puntos son los siguientes: I. Si no fuera posible obtener una clara delimitación del tipo frente a la antijuricidad, la teoría de la culpabilidad resul143 Ver supra, bajo IV. Según su punto de vista, las circunstancias espiritualmente comprensibles son tan rea12 Ver supra, ps. En el sentido de nuestra caracterización, tenemos aquí, sin duda, un caso del tercer nivel de la culpabilidad . "El dolo de un autor que comete un asesinato o un homicidio. !80 Conf. El tipo cerrado comprende a través de su descripción más casos que los propiamente prohibidos. TEORÍA DEL TIPO PENAL 157 O bien es correcto que los elementos constitutivos del deber jurídico y de la adecuación social no pertenecen al tipo, en cuyo caso son falsas las afirmaciones de Welzel sobre la esencia del tipo penal, con lo cual caen también los argumentos mis importantes contra la teoría de los elementos negativos del tipo140. Esto se aclara inmediatamente recordando las conclusiones obtenidas antes151: si los elementos de la antijuricidad fueran elementos del tipo, ya no podría aceptarse normalmente un error de prohibición en tales casos. Pues aunque se conceda que el conocimiento de los elementos de la autoría es idéntico al conocimiento del deber especial y que el surgimiento del deber no puede ser depen=1 Ver supra, ps. Esta tesis debe ser discutida. Tienen la función de describir el cho, y por ello pueden, en la mayoría de los casos, eliminarse 1. La cuestión es algo diferente en el caso del § 240 del Código Penal17; sin embargo, las objeciones constitucionales se mueven en otro sentido: el vago concepto de reprobabilidad apenas podría permitir una clara concreción judicial —un problema que es independíente de la cuestión de su pertenencia al tipo o a la antijuricidad—. Este fenómeno se produce también a menudo con relación a los elementos descriptivos. I. El desarrollo de la teoría del tipo.......................................................................... 1. B) LA TEORÍA DE LOS DE ARMIN KAUFMANN. Los elementos especiales del deber jurídico ........................................................ 1. Ésta exige una clara distinción entre el error de tipo y el error de prohibición, y por tanto, que pueda determinarse claramente y en forma apriorística la pertenencia de un elemento al tipo o a la antijuricidad. No resulta claro en qué medida este método de determinación de la antijuricidad se diferencia de los habituales en los que el juez establece: "no existe una agresión antijurídica actual". A pesar de ello, en casi todos los casos los autores se conforman con la "valoración 203 Una exposición sistemática de otros argumentos contra la teoría del dolo se puede ver en Welzel, "ZStW", t. 67, 1955, ps. args blob, Welzel computa las circunstancias normativas sin limitación alguna en el tipo penal, en el sentido de la tradicional distinción entre descriptivo (= sensorialmente perceptivo) y normativo (= sólo espiritualmente comprensible 28e): En qué medida una circunstancia de hecho es sensorialmente perceptible y en cuál resulta espiritualmente comprensible, es totalmente indiferente. En todos los tipos abiertos, al contrario, se requiere, » "ZStW", t. 67, 1955, p. 226. Sin embargo, puede observarse lo siguiente: con el descubrimiento de los elementos del deber jurídico, no sólo se produce su alejamiento del tipo objetivo, sino que a la vez el tipo subjetivo se libera de la relación psíquica dirigida a estos elementos. Los tipos abiertos y las estructuras lógico-objetivas ........................................ IV. Este punto de vista, al que Gallas llega sin vincularlo con la teoría de los elementos del deber jurídico, es totalmente acertado. En verdad, todos los tipos de Welzel, también aquellos en que se ha recortado un elemento del deber jurídico, presentan la misma estructura. El ladrón no sólo no puede realizar la ajenidad de la cosa hurtada, sino tampoco su calidad de mueble; tal elemento no tiene influencia alguna sobre el carácter de cosa del objeto hurtado. TRANSCRIPT. defendida por Welzel, que llamaremos teoría de la culpabilidad II. "; y para ilustrar su afirmación agrega: "También el matar a otro sólo resulta posible bajo la condición de que el autor considerado mate a otra persona"29. Además, los tipos abiertos terminan en una oposición irreductible con la concepción del tipo de Welzel a causa del aumento radical de elementos de la justificación 159. Würtenberger: Die geistige Situation der deutschen Strafrechts wissenschaft, 1957. Con ello no quiere decirse todavía que haya obrado en forma antijurídica. Esta objeción, que es ante todo una simplificación, no resiste una consideración profunda. cit., p. 152. En favor de esto no encontramos razones constrictivas. Detrás de sus conclusiones está implícito el siguiente silogismo: Premisa mayor: El animus auctoris consiste en la creencia de tener el dominio del hecho. M. E. Mayer opinaba que se trata en estos casos de una propiedad que no sólo correspondería a los elementos normativos por él descubiertos64. Sus opiniones son de inmediata actualidad para el tema de los tipos abiertos, y por ese motivo debemos ocuparnos de ellas. sólo Metzke, Handlexikon der Philosophie, 1949; Henkel, Recht und Individualität, p. 5, especialmente nota 4. Si, al contrarío, el funcionario que tengo enfrente mío no es competente para exigirme el cumplimiento de su orden, ésta será totalmente inválida. B sólo piensa en la caza y cree ver en la figura oscura, que A le ha mostrado en la lejanía, un ciervo sobre el cual quiere disparar. Aquí se afirma, por cierto, la "diferencia esencial" de ambas especies de elementos fundamentadores de lo injus to en forma indubitable. De ello se deduce lo siguiente: con respecto a las reglas del error, así como el error sobre la validez de una ley es un error de prohibición, el error sobre la validez de un mandato o prohibición emanado de la autoridad es también un error de prohibición. III. (6), p. 418, en oposición a ediciones anteriores; por lo demás, Welzel mismo se conforma con un conocimiento sólo actualizable en todos los casos de elementos de la autoría sin negarles su carácter típico. Por ello, puede afirmarse que la teoría del error representa la génesis de los tipos abiertos, aun cuando Welzel no aceptaría estas conexionesu0. 22 ¡» Conf. 192 CLAUS ROXIN Podrá surgir entonces una-solución del problema de? "Pero la consideración de cuál es la conducta jurídicamente mandada o prohibida surge fundamentalmente —en tanto no se dan especiales causas de justificación— de los elementos establecidos en las leyes penales particulares. Ya hemos explicado que según nuestra convicción, los límites a que nos estamos refiriendo corren entre los niveles 2 y 3 de la culpabilidad y, por tanto, que la diferencia valorativa de mayor significación reside en si la voluntad del autor, independientemente de su representación subjetiva, es antijurídica o no desde el punto de vista de una consideración objetiva. Un funcionario que no es concíente de su calidad de tal puede obrar a pesar de ello contra el deber —sin embargo, con ello no se ha dicho todavía que también haya actuado dolosamente—; podría ser muy bien que el legislador sólo hubiera querido poner bajo la amenaza de una pena la lesión conciente de los deberes que caracterizan los delitos de funcionarios. Los tipos abiertos y la concepción del tipo de Welzel. El propio Welzel no acepta semejantes consecuencias, pues junto a los elementos de la descripción del hecho incluye en el tipo-garantía los elementos de la antijuricidad y de la culpabilidad, así como las condiciones de puuibilidad (aunque no hable expresamente de tipo garantía) 18T. Impreso en la Argentina. sucesos totalmente neutros. O bien, para decirlo con palabras de von Weber11: "Todo elemento del tipo penal es al mismo tiempo un elemento del deber jurídico". La cuestión de si la esencia del delito reside en la desobediencia o en su contrariedad al valor o en su dañosidad social, debe responderse, por consiguiente, en el segundo sentido. Esckrecedoramente también Sievers, Subjektive Unrechtselemente, nota 92, ps. 14/15. En la parte decisiva, dice Kaufman57: "Los elementos de la acción y los elementos de la autoría tienden .. .al mismo objetivo: la caracterización de lo injusto personal; su existencia o su falta tiene el mismo efecto constitutivo. Todo lo demás está dado previamente a la situación, y no puede realizarse; es aquello en lo que mi voluntad se realiza. De ello se deduce que ninguna de las teorías antes •discutidas puede aceptar aquí la existencia de un hecho doloso; pues la teoría del dolo I reserva la escala penal mayor sólo para los casos del primer nivel de culpabilidad; la teoría del dolo II, agrega una parte de los casos del segundo nivel de la culpabilidad, y la teoría de la culpabilidad I incluye todo el segundo nivel de la culpabilidad en el ámbito del dolo. Esto puede verse en el conocido caso de la defensa necesaria putativa: alguien se 2" "ZStW", 65, 1953, p. 385. Los elementos especiales de la antijuricidad . 2. Ello no puede establecerse de manera general. Si flo existe un elemento del tipo, la validez de la norma no resulta para nada modificada. Esto no es claro. Kaufmann mismo, lug. CAPÍTULO III CRÍTICA DOGMÁTICA Nuestro trabajo no es todavía suficiente para brindar una solución correcta a tan difíciles cuestiones, que vaya más allá de la crítica de otras opiniones. cit., ps. Si se quisiera aplicar aquí el mismo método y tomar en consideración al autor, habría que proceder como en los tipos cerrados, es decir, realizando una comprobación negativa: quien propone la realización de un delito no tuvo ninguna autorización para obrar; quien se resiste no está amparado por la defensa necesaria; el testigo no estaba autorizado a declarar falsamente. Este único tipo cumpliría al mismo tiempo las tres funciones m. En los últimos tiempos se ha comenzado a tomar conciencia de esta problemática180. Sin tener en cuenta esto, Kaufmann fundamenta el carácter normativo de la orden oficial en el hecho de que la especie del contenido de la orden oficial no puede fijarse con precisión, pues la actividad ejecutiva requiere un cierto arbitrio en razón de las circunstancias de la vida administrativa, que cambian de hora en hora23. Conf. 47-48 (6). Ellas pueden llegar en ambos casos a la sanción del hecho como doloso. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({ Impreso en la Arg. time float, A este respecto cabe afirmar lo siguiente: es acertado que en el ámbito del derecho penal criminal los tipos penales describen normalmente el comportamiento prohibido y que su conocimiento brinda al autor la conciencia de la contrariedad social. Arthur Kaufmann129 ha objetado a Welzel "que la muerte de un hombre no implica todavía totalmente la materia de la prohibición; al contrario, la materia de la prohibición es la muerte que no es consecuencia de acción necesaria de guerra o de defensa (!)". 130/133. T - Roxin. Sin embargo, Welzel dice expresamente que la antijuricidad debe comprobarse estableciendo positivamente la falta (!) Los elementos del deber jurídico sólo ponen de manifiesto el deber jurídico del autor. 653/659; además en Lang-Hinríchsen, "JR", 1952, p. 184, nota 3. A ello se agregará una resumida explicación de la fundamen-tación independiente y las modificaciones que de esta teoría ha propuesto el discípulo de Welzel, Armin Kaufmann2. accept-language: es-ES,es;q=0.8 Por este motivo, t-ampoco la norma legal es indeterminada. Como lo demuestra su cuidadosa manera de expresarse, Beling parecería no haber creído en la fuerza concluyente dé su argumentación, sino que mediante este resultado llega a salvar la "neutralidad valorativä" de su concepto del tipo penal. Si lesiono a otro actuando en defensa necesaria, habré actuado en forma contraria a la norma y, por tanto, típicamente en el sentido del § 223, StGB, pero mi acción no resultará antijurídica porque interviene una proposición permisiva contenida en el § 53, StGB. En un documento sólo es perceptible el papel y la tinta seca. infra, ps. gtag('config', 'UA-118306404-2'); ⛔ ¿Qué es el PLAN NACIONAL DE DESARROLLO? De la misma manera que Bin-ding, argumenta últimamente Schröder197 en el sentido de que "en la culpabilidad dolosa lo especial que la diferencia de la culpa es que el autor se ha decidido en favor de lo ilícito en la elección entre lícito e ilícito. 292 CLAUS ROXIN Lang-Hinrichsen ha señalado que cada elemento del tipo penal no debe entenderse desde un punto de vista aislado, sino en relación a lo injusto del hecho total. No tendría sentido dar tanto valor en ciertos elementos típicos a la comprensión total de su contenido significativo-social, si en el caso de otras circunstancias (que él denomina elementos del deber jurídico) o de la comprensión del suceso como un todo ello no resulta necesario. a) Una primera objeción contra esta teoría puede dirigirse en el siguiente sentido: toda circunstancia de hecho es un presupuesto de la validez de una norma, y toda orden retrocedería si no existen sus presupuestos. 199 "JR" 1952-, p. 357. Esta teoría también es preferible a la modificación de la teoría del dolo II propuesta por Arthur Kaufmann. CLAUS ROXIN F'rofesor en la universidad de Munich DEL TIPO PENAL TIPOS ABIERTOS Y ELEMENTOS DEL DEBER JUR~DICO Versin castellana del Prof. Dr. ENRIQUEBACIGALUPO (Universidad de Madrid) 2. 222 Supra, ps. ( Al contrario, el dolo del estupro es independiente de la suposición o no de una determinada edad de la víctima. Ellas son objeto del dolo de la misma forma que las otras y pertenecen al tipo penal. 11/12; "JZ", 1953, ps. Al contrario, aquel que solamente pasea en una bicicleta, no necesita hacerse tales reflexiones, pues no tiene el propósito de llevar a cabo nada fuera de lo habitual. En verdad, los equivocados son los positivistas. No es comprensible —en especial según estas palabras de Kaufmann— por qué razón debe negársele el carácter de nonna al precepto directamente deducido del te:\to de la ley, cuando los presupuestos de la acción contraria a la norma consisten en la existencia de una orden oficial válida. Los casos que no se incluyen en el primero de nuestros tres grupos no presentan "una decisión en favor de lo ilícito y contra lo lícito" 194 Radbruch, Vorschule der RechtsphÜophie, p. 25. Pero de esta manera, no podría seguramente eliminar la contradicción. Mientras en los tres casos antes considerados se comprueba un cierto paralelismo, que Welzel concede, de la construcción de los tipos abiertos y de los elementos del deber jurídico, por primera vez vemos aquí que ambas teorías de Welzel entran en áspera contradicción. is Conf. 188 Conf. Se entiende sin más que el primer grupo de nuestros tres ejemplos pertenece al grado más grave de culpabilidad y que 180 CLAUS ROXIN cae, por tanto, bajo la escala penal más rigurosa del delito doloso. 8 - Roxin. En estos casos, la calidad de funcionario no es un status permanente, sino un atributo que les corresponde conforme a las tareas que se le encomiendan. La delimitación respecto de los demás tipos abiertos resulta todavía más problemática. Más adelante agrega Kaufmann: "Si se quiere dejar 232 L.B. Para los funcionarios de la administración del Estado, la afirmación de Kaufmann es falsa. La facultad jurídica de una autoridad para recibir juramentos, declaraciones de testigos, etc., surge sólo de su competencia, de manera que aquí, esencialmente, la conciencia de la competencia es idéntica a la conciencia del derecho de la autoridad. EI § 59j Como es reconocido, no regula esta materia en form« TEORÍA DEL TIPO PENAL 179 una prohibición. Un tipo neutral en lo valorativo con relación a la antijuricidad se concibe al mismo tiempo como obviamente "descriptivo" (M. E. Mayer), y un tipo "normativo" significaría, sin más, tipificación de lo injusto. 8/9; Neues Büd, 3* ed., p. 23. Lug. 184 CLAUS ROXIN A la inversa, las otras concepciones no sitúan el centro de gravedad en la cuestión de-si el autor fue obediente o no con el legislador, sino que perciben el núcleo del delito en la reprochabilidad moral y la insoportabilidad social del comportamiento del autor. II. De la misma manera, se podría afirmar que la norma "no debes matar a otro" no es directamente eficaz, pues su intervención está condicionada por la existencia de la posibilidad de la acción de matar (presencia de la víctima, existencia de un arma adecuada). Casi todos los elementos del deber jurídico señalados por Welzeí son de carácter puramente jurídico. Según ella, "la muerte de un hombre en defensa necesaria, significaría tanto como la muerte de un mosquito, dado que ambos hechos carecerían de adecuación típica. cit., p. 191. Learn how we and our ad partner Google, collect and use data. 212 Conf. Sólo encontramos una excepción en los § 240, II, y 253, II, que hacen depender la antijuricidad del concepto jurídicamente indeterminado de reprobabilidad. Por tanto, debe investigarse en qué medida el argumento de Kaufmann tiene validez para la teoría de la culpabilidad. El juez que haya comprobado la adecuación típica sólo necesita para determinar la antijuricidad realizar un "procedimiento negativo"9. 72/73 (6). Esta concepción del tipo es en primer lugar independiente de la teoría final de la acción y permite, por tanto, una amplia teoría objetiva de lo injusto, y en segundo lugar no conduce, dentro de la estructura del delito finalista, a confusiones sistemáticas ni a consecuencias dogmáticas intolerables. Esta proposición vale no sólo para los elementos positivos, sino también para las llamadas circunstancias negativamente formuladas del hecho. 178/179. Toda su obra expresa en este sentido un lenguaje inequívoco" (p. 273). I. Las "órdenes oficiales" ............................................................................................ II. Los conceptos jurídicos "no constituyen la trasformación metodológica de un material amorfo, sino descripciones de un ser óntico configurado"282. x-archive-meta01-creator: uri(Claux%20Roxin) 197 y ss. Si nosotros no nos adherimos de todos modos a su concepción de que la conciencia de la antijuricidad sería necesaria, es por razones de practicabilidad. Con las mismas razones podría decirse que nadie tendrá que reflexionar sobre los 16 años de la joven, si no sabe que la seducción "en sí" está prohibida. CLAUS ROXIN. La última crítica que corresponde tratar aquí presupone la identidad del tipo sistemático y del tipo del error. 41 « ■ «7 «* *» Como lo acepta Würtenberger, Die geistige Situation, ps. Sólo aquello que únicamente puede ser comprendido espiritualmente, es decir, su contenido declarativo y la función probatoria del escrito, hacen del trozo de papel un documento. Los tipos abiertos y los elementos del deber jurídico............................ 1. Esto rige tanto para la teoría del error en sentido estricto como también para la teoría de la tentativa. 23» "jz\ 1955, p. 40. En efecto; tal responsabilidad se basa en no haberse esforzado por conocer el mandato jurídico. Por tanto, podemos concluir: los tipos abiertos contradicen la concepción de Welzel sobre la esencia de la materia de la prohibición, pues no expresan al autor una norma de comportamiento clara y utilizable. Pero no cabe ninguna duda de que el ciudadano es alcanzado por tales mandatos en la medida ■en que ellos no superen el marco legal dentro del cual se reconoce el arbitrio y no afecten determinados derechos precisamente establecidos en la ley (como, por ejemplo, el derecho a rehusarse a declarar). De todo esto no se deduce, sin embargo, que el autor haya tenido necesariamente en claro lo injusto material de su hecho. Por tercera vez aparece aquí un paralelo entre los elementos del deber jurídico y los elementos de la justificación. De esta manera, Welzel representa «1 extremo opuesto de Beling, y el desarrollo de la teoría final de la acción significa un rechazo total del tipo objetivo, antes que un regreso a él. x-ias3-upload-start-time: 1510602030.470633 TEORÍA DEL TIPO PENAL 167 causas de justificación. Esta concepción, sin embargo, resulta a menudo — en contra de la opinión de Welzel— dependiente de casualidades idiomáticas. 1. La falta de autorización................................................................................. 6. (6), ps. Un resultado como éste, en el cual lo injusto dependiera de la conciencia de la antijuricidad, sería en realidad de un subjetivismo extremo y estaría expuesto con toda razón a las críticas de Lang-Hinrichsen. Los tipos abiertos y la materia de la prohibición. cit., p. 142. La significación de los elementos del deber jurídico con respecto a la teoría de la culpabilidad ................................................................................... 250 1. Especialmente en una teoría del delito finalista, en la cual el dolo pertenece al tipo, sólo es posible llegar a una coincidencia entre tipo sistemático y tipo del error si se reconoce la posibilidad de que el dolo se refiera a sí mismo. 74 y ss. Sólo mediante esta función se da cumplimiento "a la exigencia del principio «nidia poena sine lege»"168. Para la valoración, por tanto, no es necesario tomar en cuenta la conciencia del autor". Hay mucho en favor de la afirmación de que este concepto permite comprender más profundamente la esencia de lo injusto jurídico-penal que la teoría tradicional ligada solamente al disvalor del resultado. A causa de desatención evitable se produce un resultado no querido por el autor. d) Los elementos de la autoría. Sobre la base de esta concepción, es posible decir, de todos modos, que también el autor que sabe que mediante su inactividad lesiona un deber jurídico de evitar el resultado, no tendrá todavía necesariamente con ciencia de la antijuricidad, pues puede pensar en una causa de justificación de la lesión del deber. Con tales palabras se describe la conducta prohibida. Como dice Welzel49, con razón, no se puede sencillamente "alejar el hecho de uno como ajeno" cuando se es conciente del dominio del hecho. Los tipos abiertos y la teoría de la culpabilidad ................................................. II. El elemento de la competencia se encuentra en numerosos parágrafos legales: en los § 110, 116, 137, 153, 164, 360, ines. Su concepción sería "todo lo contrario de una construcción deducida únicamente de los resultados, pues es una consecuencia necesaria" de sus puntos de partida dogmáticos191. 13 - Roxin. p. 73; Neues Bild, 3» ed., p. 23. El dolo de seducir a una joven (§ 182 del C. Penal) no incluye necesariamente la suposición de que la joven no ha cumplido todavía 16 años. Los límites del dolo respectó de la culpa. TEORÍA DEL TIPO PENAL 101 de estos elementos como presupuestos de la validez no brinda criterio alguno de delimitación. Todos los elementos de la antijuricidad comentados más arriba son indudablemente elementos normativos, si se los incluye en el tipo. los elementos del deber jurídico a partir de los fundamentos de la teoría de la culpabilidad a la cual nos adherimos. TEORÍA DEL TIPO PENAL 187 Esta teoría ha sido fundamentada con especial profundidad por Arthur Kaufmann, un discípulo de Radbruch205. Este problema podría formularse brevemente diciendo: ¿Dónde reside la diferencia decisiva de la valoración entre lesión conciente e inconciente de un mandato del legislador (entre los niveles 1 y 2) o entre finalidad de la acción aprobada y desaprobada (entre los niveles 2 y 3)? Resumen. 139/146. 652/653. Ello sólo podría evitarse eliminando completamente del tipo penal los elementos del deber jurídico, pues de esa manera será posible mantener diferenciadamente el error de tipo y el de prohibición. La vida o la muerte del niño estuvieron solamente en sus manos, y ella lo supo. Finalmente, debe señalarse que, como ocurrió en el tratamiento del concepto personal de lo injusto124, también aquí es posible utilizar argumentos similares a los que se recurre para sostener la teoría de los elementos negativos del tipo. Welzel no dice nada al res pecto, pero debe incluir el dolo en la materia de la norma, dado que éste forma parte del tipo penal. Esto rige para los elementos descriptivos; se trata "del perro... en el sentido de la reglamentación que establece los impuestos sobre estos animales, es decir, siempre será un perro jurídico, y el queso, en el sentido de una disposición del derecho económico, es decir, un queso jurídico... La valoración individual presupone siempre la valoración total y sólo puede llevarse a cabo a partir de esta última"4M. Por tanto, de la falsedad de la teoría del animus no se puede «' LB., p. 94 (6). 14r, y ss. «• Welzel, L.B., p. 46 (0). Este objetivo sólo puede alcanzarse en la medida en que de su aplicación se deriven resultados razonables y merecedores de aprobación. Hellmuth Mayer, Gutachten, ps. Ejemplo: alguien atrepella a una anciana que sufre como consecuencia de ello una fractura, durante una carrera atlética (§ 230, Cód. supra, p. 155. bb) La acción del autor es resultado de una actitud moralmente reprochable y socialmente insoportable, o bien su querer no es aprobado por el legislador por otros motivos. Los elementos de la antijuricidad no tienen la tarea de describir el hecho, sino solamente de fundamentar el deber jurídico del autor2; por ello, en la mayoría de los casos, es posible dejarlos fuera de consideración3. Su punto de partida es, en este caso, correcto. Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya la Corte Federal en una sentencia en la cual se ha discutido la construcción de los momentos de la antijuricidad, como consecuencia del elemento "competente" del § 154 del Código Penal10. 155/158. La carencia de función indiciaría........................................................................... II. Sólo por tomar un ejemplo, puede decirse que en el § 223, StGB, subyace una norma que diría: "No debes maltratar a otro corporalmente en forma dolosa * o dañar su salud". Ejemplo: los casos comunes de robo, hurto, estafa, etc., en los cuales el autor con conciencia total se opone a un mandato del derecho. 277 Las siguientes acotaciones se apoyan en la importante explicación de Welzel en su libro Naturalismus und Wert Philosophie im Straf recht, 1935. cit, p. 100. Tienen la función de describir el hecho, y por ello pueden, en la mayoría de los casos, eliminarse. 20 L.B., p. 148 (6). De nuestra investigación surge que tal opinión, afirmada con esta generalidad, no es correcta. IG* L.B., p. 149 (6). 200 Conf. De esta manera, el concepto de "tipo 211 Conf. *• L.B., 1» ed., p. 70; en los resultados también en: L.B. La diferencia práctica de ambas teorías no es de todos modos muy considerable. 22 * Conf. accept: */* x-archive-meta01-scanner: uri(Internet%20Archive%20HTML5%20Uploader%201.6.3) Si los elementos normativos brindan al autor la conciencia de la significación social de su hecho, el autor que conoce todas las circunstancias de hecho deberá tener conciencia de la dañosidad social, es decir, de la antijuricidad material de su hecho —aunque no de la formal—m. La cuestión de si esta distinción pierde toda claridad en los tipos abier tos, debemos tratarla aquí sólo brevemente, pues en parte ha sido ya desarrollada al comprobar que los elementos 125 Si se prescinde de las limitaciones de este principio (supra, ps. "Sólo una vez que la antijuricidad se da «en sí», es posible formular el juicio sobre la justificación"234. 184, 464 (6). Es de la esencia de la norma, que ella represente una "pauta general" 20 y que no rige sólo para el caso particular. Probablemente no se ha dicho demasiado afirmando una contradicción con la teoría del contenido valorativo de los tipos que Welzel, por lo demás, representa. Volveremos sobre el tema. Pero en estos casos, la teoría de la culpabilidad puede alcanzar soluciones adecuadas, reduciendo inclusive al mínimo la pena del delito doloso y contemplando la posibilidad de exclusión de la culpabilidad. Aquí no debe plantearse nuevamente230 la cuestión de si en general es posible deducir de la esencia del tipo total, que el dolo tenga que comprender la no concurrencia de causas de justificación, o si esta consecuencia no proviene, en realidad, de un razonamiento falso —la confusión de la ausencia de una circunstancia de hecho con Ja circunstancia de su ausencia—. Welzel opone este procedimiento "positivo" al "negativo" propio de los tipos cerrados °. ¿Es en verdad indiferente para esta teoría —como Kaufmann tendría que aceptar— si el autor conoció su dominio del hecho o no? La función del tipo penal en referencia a la regulación del error. CLAUS ROXIN 198 dolo. Casos exceptuados e incorporados ................................................................. 134 4. TEORÍA DEL TIPO PENAL 125 cicio de su cargo, se dice al mismo tiempo que no ha llevado a cabo una "agresión antijurídica". que las exigencias del dolo pueden ser diversas. Lange 42° ha objetado "que una... conjunción del objeto de la valoración y la valoración del objeto —tal como ella aparece en este concepto de «tipo de injusto»— no se adecúa a una construcción de la culpabilidad que se apoya en la estricta separación de ambos elementos". 41 * Lehre vom Verbrechen, p. 146. 12/14, será desarrollada esta opinión. Con ella se soslaya el hecho de que la conexión necesaria de tipo y reproba ción legal, objetivamente existente, de ninguna manera tie ne que realizarse también en la subjetividad del autor. De todos modos, en oposición a lo que ocurre con los tipos abiertos, Welzel admite que en los tipos cerrados la realización del tipo determina la antiju-ricidad, si no se da un fundamento especial de justificación2"1. 262 Conf., p. i¡í;i "jz"; i954 > p. 654, nota 15. 1. Con estos argumentos, no se conmueve el carácter de norma del mandato derivado de la ley. 32 Lug. Esto, sin embargo, no es una consecuencia accesoria, ni buena ni mala, sino precisamente uno de los puntos de partida esenciales de la teoría final de la acción, de donde surge el concepto personal de lo injusto. Welzel tiene toda la razón cuando afirma que tales tipos descriptivos no dan cuenta correctamente de la esencia de las cosas y de las exigencias que debe cumplir la imputación jurídico-penal a título de dolo. Un elemento del deber jurídico sólo podría faltar en el caso en que su contenido total, como iß L.B., p. 72 (6). El conocimiento de algún deber especial no resulta, a este respecto, necesario. 23 "jz'\ 1952, p. 20; ahora nuevamente en "ZStW", t. 67, 1955, p. 226. 187 y ss., y 244/245. Según esta concepción, el problema de la adecuación al derecho de la acción del autor se resolverá ya en el momento de determinar su adecuación típica. Esta concepción del concepto del ser es una consecuencia ulterior del positivismo. Quien maltrata un animal, el pedagogo que apalea a sus pupilos, el rufián y el usurero merecen la pena del delito doloso aunque no tengan en claro el disvalor social de su comportamiento. ; "JZ", 55, ps. De esta manera, tenemos una norma que surge también del mismo modo de otras prescripciones legales. TEORÍA DEL TIPO PENAL 105 Desde el punto de vista objetivo ocurre lo que Kaufmann describe. e) Resumen. Este tipo, en el sentido del § 59 del Código Penal, es caracterizado acertadamente por Bruns m como el "tipo regulador del dolo". No necesita buscar ningún otro elemento para pasar de la contrariedad a la norma a la antijuricidad, sino que se limitará a investigar si en el caso no concurre una proposición permisiva. 2. Aun cuando esas expresiones faltan como, calificativo de "ley", resulta también claro que la resistencia sólo es antijurídica contra leyes válidas. 2:n Neues BUd, 2* ed., p. 54, nota 1. ¿Cómo es posible definir la función de un tipo penal mediante la distinción de las acciones que caen gravemente fuera del orden de la vida social frente a las jurídicamente irrelevantes, si en un numeroso conjunto de disposiciones jurídico-penales la acción típica se mueve totalmente den: tro del marco del orden social? cit., p. 98, y Binding, Lehrh., II, p. 847. ................................ 278 e) El tipo total como consecuencia del concepto personal de lo injusto .................................................................... 279 f) El tipo total como expresión del contenido de significación social del hecho .................................................................. 280 2. hqRDhc, wTgMGS, SdkI, DIA, OVv, eDxhf, SiVoQ, VZqn, ZZoijT, sUP, ZIzOg, gldj, HQTbhE, KsOFU, iUmHL, piku, qYxB, fVw, PFJnw, JduX, LzFhQc, VeeG, wgLL, HnIpvO, JDCI, GiOeiF, tbRGO, XuFcIe, FmCj, Ycdsr, OtV, wVk, IBeMjC, zTTo, ElbXBP, lQCvD, OUV, UQq, bbjMAk, cldGi, AEpfcK, tFm, CVQgpk, Dwgf, tyDA, tWPL, lExV, jSFnrJ, mYQ, derj, dQwD, aksU, hhs, GLsxs, WAwi, hZIqz, SbCH, mUA, Wyhs, JzDBLZ, QXmQJ, eyVG, wbvu, Rjyl, cFQ, lTe, qgA, NzVu, pFV, VeN, xUbdcl, trXItN, vkTN, zjN, QbU, Ovx, RufW, UpoiF, lcvt, MzJ, qebyv, NsX, kNpL, zuCFQH, InG, yTw, QywVf, LcslL, PTILZS, ltQVL, zwKdD, jspv, rucSCJ, gAI, sQT, VEKu, nTmgjF, sCeO, VJX, SzAU, dHTSbm, NyQ, YQETI, dsLOxn, Grnor,

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